Posteado por: Javier | octubre 23, 2010

¿Tenía razón Rubalcaba?

Ayer estuve hablando de la acumulación de poder que ha caído en manos de Rubalcaba y recordé la polémica de hace más o menos un año cuando, desde el PP, le bautizaron como “Sitelcaba”.

No entré en ello pues no era el tema principal de la entrada pero me pareció interesante de tratar.

Como sabrán, SITEL (Sistema Integral de Interceptación de Comunicaciones Electrónicas) es una herramienta tecnológica con la cual, desde 2004, el Gobierno puede escuchar las conversaciones telefónicas de cualquier ciudadano, accediendo a sus datos personales. El conocimiento de su uso data de octubre del año pasado y las comparaciones de este sistema con la famosa “Patriot Act” promulgada por la Administración Bush comenzaron inmediatamente, aunque son dos temas y dos circunstancias completamente distintas. La Patriot Act  fue aprobada, siguiendo los requerimientos legales y jurídicos, por la Cámara de Representantes y el Senado por 357 votos a 66 en la primera y por 98 a 1 en el segundo. La interceptación de comunicaciones se produjo después de un debate, votación y aprobación legítima por las instituciones representativas de los Estados Unidos, como una medida excepcional frente a la posibilidad de nuevos atentados como el del 11-S, revisable por el Senado en función de la amenaza terrorista. Su uso se ha limitado a grupos terroristas, sin incidencia para el resto de la población americana, la cual, al contrario, ha visto incrementada su seguridad mediante la escucha y seguimiento de grupos terroristas y la persecución y eliminación de sus fuentes de financiación y blanqueo de dinero. Aunque no sea una guerra convencional, Estados Unidos ha estado en situación de guerra tras el 11-S. En la Constitución de los EEUU se especifican y detallan los poderes presidenciales de guerra, que son cualquier medida de emergencia que el presidente puede usar para defender el país (El Presidente será comandante en jefe del ejercito y la marina de los Estados Unidos y de la milicia de los diversos Estados cuando se la llame al servicio activo de los Estados Unidos; podrá solicitar la opinión por escrito del funcionario principal de cada uno de los departamentos administrativos con relación a cualquier asunto que se relacione con los deberes de sus respectivos empleos, y estará facultado para suspender la ejecución de las sentencias y para conceder indultos tratándose de delitos contra los Estados Unidos, excepto en los casos de acusación por responsabilidades oficiales”), así como sus límites (Hamilton los explica en el nº 69 de El Federalista).  

Aquí hay que ver el tema desde la perspectiva jurídica española y la situación de riesgos para la seguridad que tenemos en nuestro país. Tenemos, por un lado, el terrorismo etarra, prácticamente, devenido en una banda mafiosa y sin voluntad ni capacidad real de declararnos una guerra. Por otro, el islamista, este sí con la capacidad y la voluntad de causar, si es posible, no 1000, sino 2000 o 3000 muertos en un atentado. Contra el terrorismo islamista sí estamos en guerra (y, no en vano, en Afganistán estamos en una guerra con todas las letras, no en una misión de paz), aunque no sea el esquema de guerra al que estamos acostumbrados. La guerra se rige por unas normas totalmente distintas a la paz y, en palabras de Sowell, “Esto queda penosamente patente especialmente al ver a esos americanos histéricos porque el Gobierno intercepta llamadas telefónicas internacionales para desbaratar redes internacionales de terrorismo”.  

Sobre SITEL, decir que este sistema de interceptación de comunicaciones, aunque ya venía siendo usado, saltó a la luz pública al conocerse que podía haber estado siendo utilizado sin la cobertura legal necesaria, la de una ley orgánica, al afectar a un derecho fundamental recogido en la Constitución Española, como es el derecho al secreto de las comunicaciones, según explicó el abogado Guillermo Díaz Bermejo en un artículo publicado en la web Noticias Jurídicas. SITEL es un avanzado sistema informático que permite la interceptación sin límite, de todas las telecomunicaciones que tengan lugar en España, y que es utilizado por las Direcciones Generales de Policía y Guardia Civil, y el CNI. Pero no solo permite las escuchas, sino que puede acceder a datos como la identidad de la persona, su domicilio, el número del titular, la cuenta asignada.

Ante las preguntas del PP sobre esta cuestión, Rubalcaba se defendió achacando al Gobierno de Aznar el haber adquirido este sistema en 2001, afirmaba  que temía que Batasuna aprovechase la polémica surgida debido a que este mecanismo, en su opinión, había sido puesto “en tela de juicio”, considerando que los abogados de Batasuna no sólo estudiarían ir al Tribunal de Derechos de Estrasburgo sino a otros muchos tribunales al estudiar la posibilidad de solicitar la nulidad de recientes operaciones aludiendo la supuesta ilegalidad de SITEL, añadiendo que este sistema  estaba regulado por “una ley orgánica de telecomunicaciones y una ley orgánica de enjuiciamiento criminal”, y concluyendo que el sistema era absolutamente legal, según varias sentencias del Tribunal Supremo.

Lo cierto es que a Rubalcaba, cierta razón no le faltaba al decir que SITEL había sido adquirido por el líder del PP, Mariano Rajoy, en 2001, y que fue puesto en marcha por el entonces ministro del Interior, Ángel Acebes. Así fue aunque lo que no dijo el olvidadizo Rubalcaba fue que el proyecto se paralizó por las dudas jurídicas que suscitaba. El Gobierno de Aznar finalmente optó por no ponerlo en marcha porque no existía un adecuado sistema de garantías jurídicas que garantizasen la salvaguarda de los derechos constitucionales de los ciudadanos, en virtud a varios informes que encargó el ejecutivo. El Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio del Interior y el de Defensa, explicaron que, sin control judicial eficaz, esta tecnología no podía ponerse en funcionamiento hasta desarrollar unas garantías jurídicas adecuadas.

De hecho, SITEL no está regulado por una ley orgánica, menos aún, una “ley orgánica de telecomunicaciones”, como dijo Rubalcaba, sino que fue introducido en el Capítulo II, Título 5º del Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones de 15 de abril de 2005. En octubre de 2007 apareció la Ley 25/2007 de conservación de los datos de las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. En su Disposición Final primera da nueva redacción al artículo 33 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, y en esencia, incorpora el Capítulo II del Reglamento. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de febrero de 2008, argumentó que cualquier afectado podía recurrir al Tribunal Constitucional, pero en cambio no decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Según la sentencia, el Reglamento recurrido era insuficiente, pero antes de dictar la sentencia, el legislador ya había aprobado la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, incorporando gran parte del Reglamento de 15 de abril de 2005, con lo que había quedado validada la norma objeto del recurso y que esta adquiría rango de ley. Un voto particular en el referido fallo sostuvo que debía de haberse planteado al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, al entender que no hay suficiente rango normativo para regular el derecho fundamental previsto en el artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial. Desde luego, el fallo del Tribunal Supremo es muy discutible, ya que cuando se trata de derechos fundamentales, necesariamente se precisa de una Ley Orgánica y no de una ley ordinaria. De hecho, el voto particular de uno de los Magistrados comentado antes, así lo indica.

Por cierto, tampoco existe ninguna “ley orgánica de enjuiciamiento criminal” sino la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El artículo 18 de la Constitución Española establece que “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. El Tribunal Constitucional, en la interpretación de este artículo en su sentencia 110/1984, afirmó que “los distintos apartados del artículo 18 de la Constitución tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada, personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de la tecnología, salvo autorización del interesado”. La sentencia en cuestión continúa “lo que ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas han obligado a extender esta protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad, y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada”. Es indudable la importancia de la intimidad para el Tribunal Constitucional, lo que se pone de manifiesto en la sentencia 231/1988 al decir que “la intimidad personal y familiar reconocidos en el artículo 18 de la Constitución aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la “dignidad de la persona” que reconoce el artículo 10 de la Constitución, y que implican la existencia de un ambito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana. Se muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la existencia del individuo”.

La jurisprudencia constitucional ha establecido asimismo la particularidad del tratamiento de la información intima con la aparición de los nuevos medios, al afirmar, en la Sentencia 254/1993, que “el incremento de los medios técnicos de tratamiento de la información puede ocasionar este efecto [la invasión de la esfera privada de los ciudadanos] y, correlativamente, se hace precisa la ampliación del ámbito de juego del derecho a la intimidad, que alcanza a restringir las intromisiones en la vida privada puestas en práctica a través de cualquier instrumento, aún indirecto, que produzca este efecto, y a incrementar las facultades de conocimiento y control que se otorgue al ciudadano, para salvaguardar el núcleo esencial de derecho”.

Según el artículo de Díaz Bermejo, el Gobierno de Rodríguez Zapatero llevaba cinco años actuando sin cobertura legal con el sistema SITEL, que permite la escucha de conversaciones de cualquier ciudadano, insistiendo en que precisaría de una regulación jurídica específica.

La Fiscalía de Madrid elevó un informe ante el fiscal General del Estado haciendo constar que SITEL estaba siendo utilizado sin garantía jurídica, pues el Reglamento no tiene rango suficiente, y debe ser regulado por una Ley Orgánica, en tanto que afecta a derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Para dar solución a este déficit de cobertura legal, el Gobierno promulgó la referida Ley de conservación de los datos de las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que incorpora el capítulo II del Reglamento. Desde entonces, queda establecido que no es necesaria una autorización judicial previa para tomar medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. A esto se une el desconocimiento de la mayoría de los jueces sobre el funcionamiento del sistema. José Luis Requero, que fue vocal del CGPJ entre septiembre de 2.001 y septiembre de 2.008, afirmó que “no tengo conocimiento sobre plan de formación alguno” sobre SITEL. Sólo la juez de instrucción de la Audiencia Provincial de Málaga María Jesús Alarcón asegura que conocía SITEL; el resto de los encuestados, entre los que están jueces, ex vocales del CGPJ o catedráticos de Derecho no saben nada del software.

En conclusión. Es innegable que SITEL, bien empleado, podría ser una herramienta muy eficaz para permitir la eficaz persecución de la delincuencia organizada y el terrorismo, tanto el etarra como el islamista, en este sentido podría ser utilísimo, pero que, sin garantías jurídicas y técnicas, puede ocasionar que se incurra en numerosas vulneraciones legales. Esto, de acuerdo, por supuesto, a la legislación y la jurisprudencia españolas.

Particularmente, decir que la Constitución, seguramente, en cuanto a la regulación del derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, se ha quedado bastante obsoleta. El mundo de finales de los 70 no es el del siglo XXI. La Guerra Fría ya terminó y hoy día nos enfrentamos a otras amenazas exteriores e interiores, como el referido terrorismo islamista, que requieren otras respuestas. La intimidad más que como un derecho fundamental debiera considerarse como un bien jurídico, una libertad pública, protegida, sí, pero que, evidentemente, cede ante derechos como la vida e intereses como la protección de la seguridad de los ciudadanos de un país. Sería necesaria una revisión constitucional y de la ley que recogiera, con todas las garantías, los límites a la intimidad y los casos y situaciones en que, por motivos de seguridad plenamente justificados, es posible la interceptación de comunicaciones sin necesidad de esperar a la llegada de una orden judicial, cuando montones de vidas pudieran estar en juego.

Si, por esto, soy un “tirano” o “facha”, de acuerdo. Conforme. Mejor “facha” y durmiendo tranquilo en mi camita por las noches, que muerto de miedo.

Pero, a la luz de la legislación actual, ¿tenía razón Rubalcaba al decir que el uso de SITEL había sido legal?

¿Ustedes qué creen?

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Responses

  1. Javier: disculpe si soy demasiado “liberal” en mi jurisprudencia porque sé que en el sistema nuestro eso es más inflexible pero yo sólo le daré aquí mi opinión como si estuviésemos en el Common Law y lo que yo haría si fuese juez.

    Personalmente creo que es irresponsable hablar de un “derecho a la intimidad.” Me explico:

    Pongamos el famoso ejemplo del sexo y la sodomía Javier, ya que muchos me critican porque son unos estúpidos que no saben leer.

    La idea de que exista un “derecho a la intimidad sexual” es falso y absurdo y además, peligrosísimo.

    Los derechos a la intimidad NO pueden ser absolutos precisamente porque bien sabemos y conocemos que los delitos se cometen en la intimidad.

    Es más, la noción ancap y a veces progre de que la ley está limitada a la vida pública es una proposición muy nociva.

    Ningún liberal debe convertir un derecho negativo: “el gobierno no puede x” a un derecho positivo: “tienes derecho a”.

    ¡Es ilógico Javier! Lo que han hecho los jueces en EEUU en el caso Lawrence, por ejemplo, es precisamente algo socialista: entrar el gobierno en tu habitación para asegurarse de que tus derechos no corren peligro.

    Más tonto no se puede ser en este caso.

    Ahora tocamos la CE de 1978 que dice, como usted cita:

    “3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos””

    Estoy de acuerdo con lo que usted dice sobre los límites a la intimidad. Hay que tener en cuenta también que el derecho a la intimidad no tiene por qué significar derecho a comunicarme en privado para conspirar con quien me da la gana sin el conocimiento de las autoridades.

    ¿Satisfecho con mi réplica o me quedo corto? Lo siento es que tengo un poco de sueño pero estas cuestiones me apasionan.

  2. La verdad es que sería interesante tomar la CE y desgranar qué derechos del catálogo que recoge serían admisibles en un orden liberal y cuáles no, fundamentando las razones, aunque eso daría hasta para una entrada.

    La idea sobre la intimidad empecé a reformularla a partir de las discusiones del verano sobre la prostitución y sobre si eso era un derecho, el respeto, “recibir yo respeto” a mi vida sexual, es un “derecho” negativo, no positivo, en efecto.

    Estaríamos hablando de lo mismo, exijo un derecho “a que me…” o “a que no me…”, por decirlo de alguna forma.

    Desde la perspectiva de la CE de 1978, creo que Rubalcaba no tiene razón, el sistema debe tener cobertura de una ley orgánica, es un derecho recogido como fundamental.

    Desde la perspectiva de lo que debiera ser constitucionalismo liberal, debiera reformarse la Constitución, puesto que la intimidad no puede terminar siendo el escudo y la cobertura del delito. Pero, aparte, siempre me gusta también, poner la realidad de lo que marcan las leyes, aparte de lo que piense que sería lo ideal.

    Me ha parecido bien su réplica.

  3. Vamos a ver Javier — sí, leyendo la jurisp. disponible española hay algo inconstitucional — aunque debe reformarse y adaptarse a las necesidades de seguridad.

    El “derecho a la intimidad” tampoco debe dar cobertura a personas que bajan pornografía infantil, por ejemplo, “en la intimidad” — ¿se va dando cuenta de lo absurdo que es ese derecho?

    Un país serio necesita una fuerza policial capaz de investigar delitos — dentro o fuera de la casa.

    Yo creo que el supuesto “derecho a la intimidad” es una doctrina progresista y nada liberal clásica – y no, no existe un derecho “a la intimidad” para conspirar y cometer delitos públicos ni privados – todos los delitos son públicos y el minuto en el que conspiramos para delinquir, ya no hay nada de intimidad. Los que defienden el derecho absoluto a la intimidad para las telecomunicaciones pretenden hacernos creer que planificar un atentado por teléfono es igual a besar a tu novia en la intimidad. ABSURDO Javier, absurdo.

    Así que, estoy con usted – a ver si cambian la ley de una vez.

  4. Desde luego que habría que darle cobertura legal al sistema, delimitando las garantías, los casos en que pueda usarse sin requerir ni tener que estar a la espera de una orden judicial, mientras los delincuentes pueden estar planificando el crimen, y separando lo que es intimidad de lo que no: es que es cierto, no es lo mismo dos amigos hablando de fútbol o de ir a tomar una copa que si de lo que estuvieran hablando es de un plan para poner una bomba.

    Parece que ha habido una identificación SITEL=PSOE o igual a Rubalcaba, pero el caso es que fue adquirido en 2001 y no se puso en marcha hasta 2004, por falta de esta legislación, esto se debió hacer mucho antes. Es mucho especular pero no sé si, quizás, un atentado como el del 11-M hubiera habido más posibilidades de evitarlo, teniendo como teníamos ya la experiencia del 11-S.

  5. Javier – como siempre, muy interesante todo lo que usted está diciendo. Yo también tengo “otro” concepto quizá no “ortodoxo” sobre los derechos – recuerde que estamos en España y somos españoles – ningún país puede reproducir exáctamente igual lo que produce el otro. De todas formas ya he dicho en otras ocasiones que hay que ser consecuente y apoyar lo bueno, y si Rubalcaba y el PSOE quieren promulgar una ley así, tenemos el deber de apoyarla – yo desde luego que sí la quiero. Por cierto, me disculpa usted por lo de no enviarle los contratos pero es que es demasiado complicado el caso y no sé si entenderá todo con el nivel de inglés jurídico que hay ahí. Si le interesa, el caso es este:

    Santiago v.Rumsfeld —

    http://calapp.blogspot.com/2005/05/santiago-v-rumsfeld-9th-cir-may-13.html

    Yo estoy de acuerdo con el Tribunal, no con Santiago.

  6. Este artículo es interesante:

    http://www.belt.es/expertos/HOME2_experto.asp?id=4836

    Así como las conclusiones a la que llega:

    “Como puede verse, SITEL es un sistema con muchísimas posibilidades y que, para ciertas actividades (como la lucha contra el crimen organizado o el terrorismo) resulta no sólo útil, sino imprescindible.

    Pero, al mismo tiempo, SITEL proporciona una enorme capacidad de control sobre los ciudadanos. Y, desgraciadamente, en nuestro país, el control judicial brilla por su ausencia. Y todos somos conscientes del inmenso poder que eso otorgaría a un gobierno sin escrúpulos.

    Es necesario que el gobierno informe cuanto antes, con la máxima transparencia, de los medios de control judicial actualmente implementados con SITEL. Y si esos medios no existen, entonces deben ponerse en práctica de inmediato. De lo contrario, entraríamos de lleno en el estado policial.

    Como también es necesario que se abra un debate social, sin apasionamiento ni juicios preconcebidos, sobre cuáles deben ser los límites de la intimidad en un estado sometido a amenazas como las del terrorismo nuclear”.

    Por cierto, el graciosillo de anoche debería aprender a leer puesto que incluso en Libertad Digital dijeron que el sistema podía ser muy útil contra el crimen organizado y el terrorismo y que lo que hacía falta era la regulación adecuada, no que fuera malo en sí mismo, no solo para evitar las tentaciones de hacer un uso inadecuado que pueda llegar incluso a lo totalitario sino ante la posibilidad de que los criminales puedan alegar la ilegalidad en la obtención de las pruebas que han llevado a su detención.

    Y la Constitución tiene un procedimiento de reforma (no “porque me de la gana”, como dijo), ahora me entero yo de que la idea de reformarla sea algo como para tirarse de los pelos.
    ———-
    No se preocupe por el contrato. Me he imaginado que si no se conoce la jurisprudencia civil en materia de contratos de EEUU debe ser complicado.

    Tiene pinta interesante ese blog.


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